我国市场准入告知承诺制的法治构建

我国市场准入告知承诺制度的法制建设

严海

（辽宁大学法学院院长、教授）

蓝田

（辽宁大学法学院）

[摘要]：市场准入告知承诺制度是近年来我国优化营商环境的重要举措，也是实现市场准入领域经济效益与交易安全平衡的重要改革。我国市场准入告知承诺制度法律尚不完善，适用范围、事前审查、事中监管、事后处罚、责任承担等方面的法制建设有待推进。市场准入告知承诺制度应广泛适用于一般市场准入，但特殊许可市场准入应避免替代实质性审查。市场准入告知承诺制度应建立信用审查机制、第三方评估等事前审查机制，通过明确部门监管职责、健全“双随机、一公开”机制和引入社会监督等方式进一步加强事中监管，明确虚假承诺的行政处罚和信用处罚等事后处罚，完善行政主体对申请人和对第三方虚假承诺的责任追究。

[关键词]：市场准入告知承诺制；事前审查；事中监管；事后处罚；责任

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1.问题陈述

2019年，国务院办公厅印发《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》，提出要创新事前信用监管，建立健全信用承诺制度。近年来，为充分发挥市场主体的积极性，营造良好的营商环境，告知承诺制度成为市场准入改革的主攻方向。

随着我国改革开放的逐步推进，市场准入制度经历了从计划经济到市场经济、社会主义市场经济体制建立、现阶段三个发展时期，总体价值取向由强调交易安全转向强调经济效益。在我国市场准入制度建立初期，由于缺乏统一的法律规范导致市场混乱，为保障经济社会秩序、实现公共利益，交易安全成为市场准入制度的首要目标。然而，以交易安全为重点的市场准入制度也导致政府职能过度扩张，行政审批事项数量众多、种类繁多、程序混乱，以交易安全换取经济效益的制度设计备受诟病。由此引发的以效率至上、以安全为理念的市场准入制度改革，不仅减少了行政审批、优化了程序，而且利用内生机制保障交易安全，在“放松管制”与“强管制”之间探索新的管制机制。 市场准入告知承诺制度是此次改革的产物之一：在经济效益方面，行政主体仅进行事前书面形式审查，并对程序合法性负责，相比原有的行政审批方式，降低了行政成本，提高了管理效率，实现了市场主体的快速准入，节省了时间成本；在交易安全方面，市场准入告知承诺制度以契约性、非强制的信用监管为保障，多元化的监管措施充分调动了市场主体的积极性和主动性。

国务院各部委、地方政府相继出台相关文件规范市场准入告知承诺制度，但我国市场准入告知承诺制度无论在立法上还是在实际操作上都还不够完善。为充分发挥市场准入告知承诺制度的制度红利，我们拟就市场准入告知承诺制度的适用范围、事前审查、事中监管、责任追究等基础制度提出法律建议。

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二、市场准入告知承诺制的适用范围

市场准入告知承诺制度是市场主体在进入市场从事商品生产经营活动前，对部分行政许可事项进行告知和承诺的制度。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二零三五年远景目标的建议》提出“实行涉企经营许可事项清单管理，加强事中事后监管”。市场准入告知承诺制度体现了党的十九届五中全会关于市场监管重点转移的精神。与传统行政许可市场准入制度相比，其核心是弱化事前审查，加强事中事后监管。

事前审查弱化表现在，行政机关不负有事前实质性审查的义务，而仅进行书面审查，即行政机关以书面形式告知行政相对人行政许可事项的条件、标准和法律责任，申请人按照告知内容作出书面承诺。行政机关可以根据申请人的承诺和相关材料作出是否准予行政许可的决定。在行政许可市场准入制度中，行政机关发挥“审慎过滤器”的作用，对涉及公共利益和经济社会秩序的事项进行事前风险防控，“防患于未然”。在当前放权、放管服改革中，行政机关必须对行政许可申请进行深入细致的实质性审查，履行“把关”责任，并保持一定的克制，把握适当的“度”，减少对人身自由和经济自由的限制。 我国《行政许可法》第三十四条、第五十三至五十六条规定，行政许可审查深度由粗到细，既有原则性的一般规定，也有特别规定。我国行政许可审查以形式审查为主，实质审查为辅，即只有符合法定条件和程序时，才需要启动核查程序进行实质审查。也就是说，行政许可审查并不一定需要进行实质审查，应结合许可类型和法律规定进行判断。根据我国《行政许可法》，市场准入告知承诺制度的适用范围应当排除作为法定条件需要进行实质审查的行政许可事项。具体来说，市场准入告知承诺制度的适用可以分为一般市场准入和特殊许可市场准入。

1. 一般市场准入告知承诺制

普遍市场准入，即商事登记制度，依据我国《行政许可法》第十二条第五款规定，登记机构应当依照法定条件和程序对市场主体的登记申请进行审查、核准并向社会公布，使其取得市场主体资格。2001年，上海浦东新区、外高桥保税区率先在商事登记环节适用告知承诺制。随后，各地陆续出台相关文件，将告知承诺制广泛运用到商事登记事务中。2020年，北京又陆续出台了《关于在北京市开展市场主体登记告知承诺制试点的意见》和《关于在北京市开展市场主体登记告知承诺制实施的意见（试行）》（以下简称《实施意见》）。 相较于《上海市浦东新区企业设立开业告知承诺制试行审批方式细则》，《实施意见》对市场主体登记告知承诺制作出了更加完善的规定，主要包括：（1）办理的要求和程序，包括告知承诺的具体内容，申请人对相关材料的真实性、合法性、有效性承担责任；（2）登记后的日常监管，实行双随机检查，对不履行承诺或者作出虚假承诺的申请人给予相应的处罚；（3）信用监管和违法惩戒措施，利用大数据平台公示相关责任人，实施联合惩戒措施。

（二）特别许可市场准入告知承诺制

根据我国《行政许可法》第十二条第一款、第二款、第三款、第四款规定，市场主体进入市场前，应当对涉及国家利​​益、社会公共利益的特定事项增设前置审批，确保符合相关特殊要求。2018年，国务院《关于在全国推行“证照分离”改革的通知》规定了19项适用告知承诺制的行政审批事项，其中涉及市场准入的前置审批事项包括公共场所卫生许可、食品相关产品生产许可证核发、电影放映单位设立审批、从事包装装潢印刷等印刷经营活动的企业审批、假肢矫形器（辅助器具）生产、装配企业资质认证等。该通知是市场准入告知承诺制发展的重要指引。 国家卫生健康委办公厅《关于全面推开公共场所卫生许可告知承诺制改革的通知》《关于实施食品相关产品生产许可告知承诺制的通知》、住房城乡建设部办公厅《关于实施建筑业企业资质审批告知承诺制的通知》、湖南省市场监督管理局《关于改革期间实施食品相关产品生产许可告知承诺制的通知》等，结合不同行业、不同地区的实际情况，特别是各类特殊许可的不同特点，在日常监管和违法行为处罚中提出了不同的要求，如日常监管中的抽查比例、吊销许可后的禁制期限等。

一般市场准入基本为形式审查，而特别许可市场准入可能涉及实质审查，因此，在特别许可市场准入中适用告知承诺制需谨慎，避免违反实质审查要求。考虑到市场准入改革的渐进性，可通过授权立法推动告知承诺制向实质审查的转变。 例如，2019年修订的《中华人民共和国消防法》第十五条规定，“公众聚集场所投入使用或者运行前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地县级以上地方人民政府消防机构申请进行消防安全检查。消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，依据消防技术标准和管理规定对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用或者运行”，即对公众聚集场所的准入设置了消防安全实质性审查要求。 但2019年《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》对消防法第十五条进行了调整，明确规定在自由贸易试验区内，对当事人承诺符合消防安全标准并提供相关材料的，消防救援机构不再进行实质性审查，当场作出审批决定。

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三、市场准入告知承诺制度事前审查

1. 信用审查制度

市场准入告知承诺制以申请人的主动承诺取代行政主体的形式审查。保证申请人承诺的真实性是行政主体面临的新问题，而承诺的真实性将直接影响社会秩序和公共利益。申请人信用审查制度可以在不影响行政审批效率的情况下推断申请人承诺的真实性。根据我国《行政许可法》第七十八条、第七十九条规定，申请人以不正当手段申请或者取得直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全行政许可事项的，禁止其在一定期限内再次申请行政许可。这是建立信用审查制度的法律基础。目前，部分行政许可事项已经建立了告知承诺制申请人信用审查制度。 例如，住房城乡建设部办公厅《关于实行建筑业企业资质核准告知承诺制的通知》规定，因虚假承诺被撤销资质的企业，自资质被撤销之日起3年内不得再申请资质，并纳入建筑市场主体“黑名单”。

建立信用审查制度首先要形成科学、完备的信用评价体系。目前，我国信用信息应用存在泛化趋势。行政主体在对申请人的信用评价中应禁止信息与信用的不当关联，用于信用评价的相关信息应与申请人信用有合理、实质性的联系。此外，还应建立统一、完备的信用评分或评级标准，提高信用评价的可操作性。同时，对申请人信用的要求要合理。信用要求过高，告知承诺制度无法落实；信用要求过低，又达不到审查申请人承诺真实性的目的。

2.第三方评估

现代经济社会的快速发展对国家治理提出了更高的要求，“行政私”越来越多地运用到行政事务中。在行政许可中引入专业技术机构实施技术审查，是“行政私”的表现之一。我国《行政许可法》第二十八条规定：“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验检测检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的以外，逐步由符合法定条件的专业技术机构实施。专业技术机构及其有关人员对实施的检验检测检疫结论承担法律责任”，确立了行政审查与技术审查相分离的原则。我们认为，对于技术性强、技术标准完善、安全风险较高的许可事项，在适用知情承诺制进行形式审查的同时，可以引入专业机构作为独立第三方对申请人的相关资质进行评估，第三方承诺保证其结论的真实性、客观性，并对评估结论承担法律责任。 第三方评价不仅降低了行政管理成本，还能有效避免申请人因误解许可条件而做出虚假承诺的情况。但目前我国行政许可面临技术审评泛化、技术机构间市场竞争不足的问题，以及“去责任化”的趋势，即行政主体以法律的名义认为自己不承担技术审评责任，专业机构以科学的名义逃避责任的约束。因此，应建立明确的专业技术机构责任机制，包括相关的归责原则和免责情形。

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四、市场准入申报承诺制持续监管

市场准入告知承诺制旨在通过多种形式的现场监管替代事前审批，因此现场监管是告知承诺制有效实施的关键。

1.部门监管职责

《国务院关于加强“先许可后证”改革事中事后监管的意见》指出，按照“谁审批、谁监管、谁负责、谁监督”的原则，加强事中事后监管，建立审批与监管有效衔接，防止出现监管真空。“谁审批、谁监督、谁负责、谁监督”的原则要求，依法享有审批权、许可权的行政机关对其实施的行政审批事项实施监督管理；依法享有行政管理权的行政机关对其负责的事项实施监督管理。我们认为，贯彻落实这一原则应注意以下三个方面：（1）在适用范围上，任何原则都有例外，应保证原则实施的过渡。 对于实践中存在的“审批”权与“监管”权不一致的情况，应灵活调整，不能采取一刀切的做法；（2）在适用效力上，应通过清单形式将“审批”与“监管”紧密衔接，避免各监管机构之间发生主动或被动的冲突，充分利用有限的行政资源做好监管；（3）在适用规则上，应完善监管规则和程序，提高监管机构监管的规范化程度。

（二）“双随机、一公开”机制

2019年，国务院发布《关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机一公开”监管的意见》（国发[2019]5号，以下简称“双随机一公开”监管意见），对“双随机一公开”机制作出了详细规定，要求在监管过程中对检查对象随机抽样、执法检查人员随机抽取，并及时向社会公开检查情况和调查结果。检查对象和执法检查人员通常是从市场主体名录和执法检查人员名录中以抽签的方式随机抽取。然而，“双随机一公开”机制的运行也加剧了基层行政执法资源短缺与市场监管对象复杂性之间的紧张关系。 由于地方编制和执法人员属地化的制约，非正式编制的执法人员无法进入“双随机”执法人员名录，有限的样本库也使随机抽样成为一种闲置的程序手段。因此，我国应结合不同地区、不同监管领域执法资源的差异，对“双随机一公开”监管程序给予有针对性的细化，提高其可操作性。

此外，根据市场准入告知承诺制度的监管特殊性，推行“双随机一公开”机制还应注意以下两个方面：（1）合理确定抽样比例。“双随机一公开”监管意见规定，重点检查项目抽样比例不设上限；一般检查项目抽样比例应根据实际监管情况设定上限。行政机关在制定相关市场准入告知承诺制度实施细则时，应结合各地区监管资源实际情况和行政许可事项特殊性，灵活设定抽样比例。对涉及公共安全、社会利益等领域的重点检查项目，应提高抽样比例，甚至实行全覆盖例行检查。 例如《湖南省市场监督管理局关于改革期间推行食品相关产品生产许可告知承诺制有关问题的通知》规定，省食品工业产品许可审查中心负责具体实施对相关食品企业的全覆盖日常检查。（2）严控监管启动时间。行政机关作出行政许可决定与日常监管启动之间的监管真空会导致安全风险增大，应切实保证监管启动时效。目前，各类告知承诺制实施细则均规定启动监管的期限为许可决定作出后2-3个月内，但特殊行业应予以更严格、更细致的管控。 例如，湖北省黄石市对建设项目进行先建后检制度改革，要求项目一经开工，相关部门监管必须立即跟进，各环节监管必须严格按照有关“时间表”和“路线图”，对违反承诺的情况要及时纠正。

3.社会监督

针对监管资源有限，应拓展监管资源，接受全社会力量的监督。我国应加强行业协会在知情承诺制事中监管的参与，发挥行业自律作用，建立政府监管与行业自律的合作机制。相较于政府监管，行业协会可以借助内在的原始动力，实施一系列自我完善、自我调整、自我发展的行为，其发挥的高效自律是政府监管所无法实现的，有利于培育市场主体的诚信道德观念。此外，行业协会基于行业成员的共同利益而形成契约或准契约关系，具有掌控行业内部发展状态和经验的先天优势，可以有效避免信息不对称造成的监管困境。

我国应进一步畅通社会举报渠道，建立健全监管机构与广大公众之间的沟通渠道。当不履行承诺的行政相对人侵害他人或公众权益时，受害人、社会团体可及时向有关部门反馈相关信息，维护自身合法权益。大众媒体的舆论监督，也能督促行政相对人积极履行承诺。

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五、市场准入告知承诺制下的事后处罚

市场准入告知承诺制要求行政机关作出行政许可决定后，在一定期限内进行现场检查或者采取其他方式实施监督，对不符合条件、要求、标准的申请人，责令限期改正，情节严重的，给予相应的行政处罚和信用联合惩戒措施。

1.行政处罚

目前，各类市场准入告知承诺制度的实施细则均规定对不履行承诺或作出虚假承诺的单位和个人，要求其限期整改，逾期不整改的，将被撤销相关行政许可，但并未规定其他行政处罚。我们认为，是否予以行政处罚，应以我国《行政处罚法》及相关行业规范性文件为依据，从行政相对人不履行承诺是否违法的角度进行分析。市场准入告知承诺制度中承诺书规定的承诺均源于法律规定，并未给申请人创造法律规定以外的义务。若存在违反法定义务的情况，相关法律法规也规定了相应的行政处罚，应依法予以处罚。 例如《公共场所卫生管理条例》第十四条规定，“有下列行为之一的，卫生防疫部门可以根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销《卫生许可证》等行政处罚：（一）未达到国家卫生标准和要求继续经营的；（二）未取得《卫生证书》从事直客服务的；（三）拒绝卫生监督的；（四）未取得《卫生许可证》经营的。罚款全部上缴国库。”在推行公共场所卫生许可告知承诺制度中，各地要求申请人承诺能够达到行政审批机关告知的条件、标准和要求。行政审批机关告知的条件是有关法定条件，包括经营场所卫生标准符合国家标准、从业人员依法取得健康证书等。 因此，若申请人未按照承诺履行行政审批机关告知的要求，则构成违反法定条件，应当依照《公共场所卫生管理条例》的规定，给予警告、罚款等行政处罚。

（二）信用惩戒

对各种类型的市场访问的通知和承诺制度的实施规定了信用惩罚，特别包括两个类别：（1）未履行其承诺或做出虚假承诺的实体或个人将在相关的信贷信息平台上公开宣布，并在不诚信的情况下将其提供给（2）范围内的材料。受到实质性审查。

根据禁止联系的原则，公共当局必须在行为和目的之间存在实质性和合理的联系，并且不应考虑与法律目的无关的规范或事实要素。企业的运营以及选择监督措施的选择应在与法律监督的联系中反映。

此外，实施信用惩罚应基于一个合理的社会信用系统和互联网大数据平台。信用审查机制的有效操作。

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vi。

市场访问和承诺系统是基于信用的新的监管创新机制。诉讼违反行政合同的合同责任。相关法律的规定。 换句话说，市场访问通知和承诺系统的责任需要进一步分析和对行为性质的定义，例如通知，承诺和行政许可。

（i）行政许可当局对申请人的责任

责任是由于违反某些义务而没有责任，没有责任。 （2）必须根据法律满足的行政许可条件和标准；相信可以单独进行审查和起诉。 但是，我们认为，通知行为的主题和对象是特定的，并符合特定行为的特征，但就行为的效果而言，它没有直接影响行政的权利和义务。行政主题在实施市场访问的过程中的程序行为，以实现行政许可的目的，如果行政主题未能执行通知或未能完全执行通知义务，则对交易对方的实质权利和义务没有直接的影响。 换句话说，如果行政臣民违反行政许可义务或对行政交易对手施加不当罚款，则行政交易对手或利益相关者可以通过指控，审查和诉讼等救济来承担行政主题的法律责任。

（ii）由于虚假承诺，对第三方造成的损害赔偿责任

如果申请人做出虚假的承诺或未能满足相关许可证的条件和标准，则可以根据申请人做出虚假的承诺或对第三方的个人损害，因此在我国家的市场上可能会有三分之二的竞争，因此我们的访问权限是根据申请人做出的错误和财产损失的情况，因此，访问许可证是根据申请人做出虚假的承诺或未能符合个人损失的情况，因此我们在生产过程中可能会出现三分之二的竞争，因此获​​得了访问权限。分为两个方面：（1）申请人对薪酬的民事责任，应根据特定案件中涉及的侵权行为以及对薪酬的民事责任的原则，包括过错责任，无效责任和严格的责任； ESS和后处理监督义务，应根据法律承担国家赔偿责任。

如果申请人的民事责任与行政机构的国家薪酬责任竞争，则有三种关于薪酬责任的理论：“民事耗尽理论”，“行政先验赔偿理论”，共享责任责任和附带的责任理论，在当前的实践中，法官在责任中的责任均应分配到秩序中。代理机构的非法行为和第三方对造成损害赔偿的民事侵权。